¿Qué pasa cuando en cuestión días un árbitro puede ordenar que el Estado suspenda actos administrativos o la ejecución de garantías?
Como se sabe el artículo 4 de la LAM habilita al sector público para someterse a arbitraje, con dos condiciones críticas: que exista un convenio arbitral válido y que cuente con el dictamen vinculante de la Procuraduría General del Estado. Esto asegura un control previo político-institucional. Adicionalmente, el artículo 9 faculta a los árbitros para dictar medidas cautelares, incluso con ejecución directa o con auxilio judicial. Aquí se siembra la base normativa para las órdenes de urgencia, que luego los reglamentos han trasladado al contexto del árbitro de emergencia.
Sin embargo, la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado (LOPGE) no regula expresamente el arbitraje de emergencia. Lo que sí hace es fijar un marco general: los artículos 5 y 6 disponen que el Procurador debe intervenir y ser citado en cualquier arbitraje contra el Estado, bajo sanción de nulidad; el artículo 11 exige autorización expresa para someterse a arbitraje internacional; y el artículo 9 concede a las entidades públicas un plazo de veinte días para contestar demandas. Este plazo, diseñado para procedimientos ordinarios, choca con los tiempos ultra-rápidos del arbitraje de emergencia.
A este mosaico se suma el Reglamento de la LAM de 2021, que incorporó formalmente al árbitro de emergencia, aunque se limitó a habilitar la figura y delegó a los Centros de Arbitraje su desarrollo, sin prever ajustes específicos cuando la parte demandada es una entidad pública.
La ley no prohíbe el arbitraje de emergencia, pero tampoco lo regula de manera estricta. Esa omisión normativa provoca un choque real y palpable: mientras la Procuraduría necesita tiempo para articular la defensa institucional, el procedimiento de emergencia impone una reacción inmediata que pone al Estado en desventaja porque su marco institucional lo obliga a llegar tarde.
Los Centros de Arbitraje han sido quienes, en la práctica, han definido cómo funciona el arbitraje de emergencia en Ecuador.
- Reglamento de la CCQ: reconoce al árbitro de emergencia y fija un plazo máximo de 15 días para decidir. Sus facultades incluyen suspender bond calls, impedir terminaciones unilaterales o interrumpir actos contractuales en curso.
- Reglamento de AMCHAM: además de exigir celeridad, introduce un elemento disciplinario inédito: sanciones severas al árbitro que incumpla imparcialidad o debido proceso, incluida su exclusión de las listas institucionales.
En la práctica, esto significa que ambos reglamentos han diseñado un mecanismo robusto y muy expedito. Pero también significa que, cuando el Estado es parte, puede verse obligado a enfrentar en cuestión de días medidas que afectan directamente a su capacidad contractual, financiera o administrativa, con árbitros dotados de amplias potestades y bajo la presión de decidir en tiempos hiper cortos.
El contratista sabe cuándo y cómo va a activar este mecanismo y puede preparar con semanas de anticipación su solicitud de medidas. El Estado, en cambio, se entera solo cuando es notificado y debe reaccionar en menos de diez días. Para hacerlo, tiene que coordinar simultáneamente a la entidad contratante, a los asesores técnicos, a los abogados externos y a la Procuraduría General del Estado.
¿Debe el Estado limitar el arbitraje de emergencia, incluir cláusulas de prohibición de este?
Por un lado, restringir esta figura se justifica en la necesidad de evitar que un árbitro de emergencia interfiera en actos estratégicos, como la terminación unilateral de contratos o la ejecución de garantías, además de prevenir la indefensión que genera responder en plazos de 5 a 15 días, incompatibles con los plazos extendidos del sector público.
Sin embargo, excluir al Estado de esta institución también tendría costos elevados: proyectaría desconfianza hacia el arbitraje, desincentivaría la inversión extranjera y rompería el equilibrio contractual, dejando al contratista sin herramientas eficaces frente a la maquinaria administrativa.
Por ello, la solución no radica en prohibir el arbitraje de emergencia con el Estado, sino en regularlo mejor: fijar plazos más compatibles con la actuación de la Procuraduría, exigir contra cautela obligatoria cuando las medidas impacten recursos públicos, y establecer límites claros para que el árbitro de emergencia preserve únicamente el statu quo contractual sin sustituir potestades públicas como el de prever en las cláusulas arbitrales del Estado mecanismos de exclusión o “opt-out” parcial.
Es decir, que, al negociar el convenio arbitral, el Estado puede pactar que ciertas materias no sean susceptibles de medidas de emergencia, como la suspensión de bond calls o la prohibición de ejecutar la terminación unilateral de un contrato de interés público.
De esta manera, el Estado no renuncia a su rol de garante del interés general, pero tampoco sacrifica su compromiso con un arbitraje moderno y confiable. ofreciendo seguridad a los inversionistas respecto de la resolución de controversias.
Los casos de 2025 muestran con nitidez la vulnerabilidad del Estado frente al arbitraje de emergencia:
- En Progen–Quevedo III y Progen–Salitral (julio 2025), los árbitros rechazaron las medidas solicitadas por la contratista, lo que permitió a CELEC ejecutar garantías y terminar unilateralmente los contratos.
- En Austral–Esmeraldas III (agosto 2025), en cambio, el tribunal suspendió multas millonarias y prohibió la terminación unilateral, protegiendo a la empresa frente a la administración pública.
- En Progen–Termopichincha (Orden Procesal No. 3, 17 de junio de 2025), el árbitro de emergencia declaró su competencia y ordenó a CELEC abstenerse de ejecutar la terminación unilateral del contrato y de hacer efectiva la póliza de fiel cumplimiento. Incluso dispuso a la aseguradora Confianza Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. que se abstenga de ejecutar la garantía, con el fin de preservar el statu quo y evitar que el arbitraje se torne inútil
Los resultados divergentes, dictados en cuestión de semanas, reflejan un mismo denominador común: el Estado se expone a consecuencias económicas y operativas de enorme magnitud bajo plazos procesales tan breves que le impiden articular una defensa integral a través de la Procuraduría General del Estado.
Este dilema no es exclusivo del Ecuador; la práctica comparada confirma que los Estados enfrentan los mismos retos. En la ICC, por ejemplo, el árbitro de emergencia debe decidir en un plazo de 15 días, aunque sus órdenes son revisables y no se aplican a arbitrajes de inversión. El SIAC, con su reforma de 2025, dio un paso más al introducir las protective preliminary orders ex parte, que permiten frenar de inmediato la ejecución de garantías, cerrando una brecha crítica en contextos donde cada hora cuenta. El HKIAC, por su parte, puede designar a un árbitro en apenas dos días, reforzando la idea de urgencia extrema. En todos estos casos, los estándares aplicados derivan de la Ley Modelo de la CNUDMI: urgencia, daño irreparable, proporcionalidad y probabilidad de éxito. Sin embargo, la tensión surge porque muchos reglamentos no admiten decisiones ex parte, lo que vuelve al árbitro de emergencia ineficaz frente a bond calls que se ejecutan de inmediato.
En definitiva, la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado no contempla al arbitraje de emergencia, pero sus plazos y formalidades chocan de frente con la lógica ultra-rápida de esta figura. Por su parte, la Ley de Arbitraje y Mediación y los reglamentos de los Centros de Arbitraje sí habilitan al árbitro de emergencia, pero la práctica reciente demuestra que, sin ajustes normativos, el Estado llega siempre en desventaja.
Sim en Emergency Arbitration expresa, “la efectividad del arbitraje de emergencia dependerá tanto de la ejecutabilidad judicial como de la disciplina con que se apliquen los estándares cautelares” (Cap. 9, p. 233).
La solución, por tanto, no está en eliminar este mecanismo, sino en regularlo inteligentemente: estableciendo plazos que permitan a la Procuraduría ejercer su rol, exigiendo contra cautela suficiente para proteger los recursos públicos y fijando límites claros para que el árbitro de emergencia no interfiera en potestades administrativas. Solo de ese modo el arbitraje de emergencia dejará de ser un riesgo de indefensión para el Estado y podrá consolidarse como una herramienta legítima, confiable y equilibrada en contratos públicos y privados.